Avv. Lucia Tortoreti
1. Introduzione: il lungo cammino della nullità antitrust.
La questione della validità delle fideiussioni conformi allo schema predisposto dall’Associazione Bancaria Italiana costituisce, da oltre due decenni, uno dei nodi più complessi e dibattuti del diritto bancario e della responsabilità contrattuale. Il tema investe l’ambito di interferenza tra autonomia negoziale, disciplina antitrust e tutela del fideiussore, innescando un contenzioso che, nel corso degli anni, ha occupato trasversalmente tanto la giurisprudenza di merito quanto quella di legittimità.
La querelle trae origine dal provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia nel quale venne sancito, all’esito dell’indagine condotta nel periodo compreso tra il 2002 e il maggio 2005, che lo schema contrattuale uniforme predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) conteneva clausole idonee a restringere la concorrenza, in violazione dell’art. 2, comma 2 lett. a), della Legge n. 287/1990, in particolare quelle di reviviscenza, sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 c.c. Tali pattuizioni furono ritenute idonee a standardizzare le condizioni contrattuali in senso sfavorevole ai fideiussori, comprimendo in modo significativo la loro libertà negoziale e, quindi, alterando il corretto funzionamento del mercato del credito.
Le conseguenze civilistiche di tale accertamento sono rimaste a lungo controverse, sino all’intervento della Corte di Cassazione a Sezioni Unite la quale, con la sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021, ha affermato il principio della nullità parziale dei contratti “a valle” dell’intesa anticoncorrenziale, così come accertata dal soprarichiamato provvedimento della Banca d’Italia. Tuttavia, tale pronuncia non ha sortito l’effetto di sopire il contrasto ma, viceversa, ha innescato una nuova stagione di divergenze esegetiche, incentrate sull’estensione temporale e oggettiva della nullità, nonché sugli effetti che ne derivano sul piano della disciplina codicistica della fideiussione.
È in questo contesto che si inserisce il provvedimento dell’11 novembre 2025 del Primo Presidente della Corte di Cassazione, con il quale è stato dichiarato ammissibile e assegnato alle Sezioni Unite il rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale di Siracusa ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c., segnando un passaggio decisivo verso una nuova definizione della materia.
2. Dal contenzioso massivo alla funzione nomofilattica: il provvedimento dell’11 novembre 2025.
Il provvedimento di rinvio pregiudiziale in commento si colloca, come detto, in un contesto di forte litigiosità caratterizzato da un contenzioso seriale che ha prodotto una pletora di giudizi analoghi, alimentati dalla persistente incertezza interpretativa seguita alla pronuncia sopra citata delle SS.UU. del 2021. Se da un lato quest’ultima ha indubbiamente segnato un punto di svolta, ritenendo le clausole anticoncorrenziali affette da nullità parziale (salvo che non si provi che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quelle clausole), dall’altro la sua applicazione concreta ha dato vita a soluzioni eterogenee e divergenti, tanto tra i giudici del merito quanto tra le sezioni semplici della stessa Corte di Cassazione.
Il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha, quindi, colto con lucidità tale stato di disomogeneità interpretativa, rilevando l’esistenza di una “divergenza latente” nella giurisprudenza di legittimità e una profonda frattura negli orientamenti dei giudici di merito, tali da necessitare l’attivazione della funzione nomofilattica delle Sezioni Unite chiamate, ora, a enunciare i principi di diritto idonei a ricondurre la materia a un assetto coerente e prevedibile.
Il decreto di assegnazione segna, pertanto, il superamento della fase di instabilità giurisprudenziale successiva al 2021 e inaugura una nuova stagione interpretativa, nella quale la Suprema Corte è investita del compito di chiarire definitivamente portata, limiti ed effetti della nullità delle clausole riproduttive dello schema ABI per violazione della normativa antitrust, nonché le ricadute di tale nullità sulla disciplina codicistica della fideiussione.
3. ll rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. come strumento di razionalizzazione del sistema.
Il provvedimento in esame rappresenta una delle applicazioni più significative dell’art. 363-bis c.p.c., norma introdotta con l’obiettivo di prevenire e risolvere, in via anticipata, contrasti interpretativi suscettibili di ripercuotersi su un ampio numero di giudizi.
Il Primo Presidente ha evidenziato come le questioni sollevate dal Tribunale di Siracusa siano “esclusivamente di diritto”, “decisive per la definizione del giudizio a quo e caratterizzate da gravi difficoltà interpretative”, comprovate dalla coesistenza di orientamenti contrastanti non solo nella giurisprudenza di merito, ma anche all’interno della stessa Corte di Cassazione. Si tratta, inoltre, di “questioni destinate a riproporsi in una pluralità di controversie”, vertendo su uno schema contrattuale ampiamente utilizzato nella prassi bancaria.
Particolare valore riveste, certamente, l’affermazione secondo la quale il requisito della “questione non ancora risolta” deve essere inteso in senso sostanziale e non meramente formale. Non è necessario, cioè, che la Corte non si sia mai pronunciata sul tema, essendo sufficiente che permanga una “divergenza interpretativa tale da compromettere l’uniformità del diritto vivente”. Tale lettura amplia significativamente la portata applicativa del rinvio pregiudiziale, confermandone la funzione di strumento di coordinamento e armonizzazione del sistema giurisdizionale.
4. Prima questione: il limite temporale della nullità antitrust e l’onere della prova del nesso funzionale.
La prima questione rimessa alle Sezioni Unite concerne l’ambito temporale di applicazione della nullità antitrust e il valore probatorio della mera riproduzione delle clausole censurate dalla Banca d’Italia.
Secondo un orientamento restrittivo, sostenuto in particolare dalla Sezione Prima della Corte di Cassazione, il provvedimento amministrativo del 2005 costituirebbe prova dell’intesa anticoncorrenziale esclusivamente con riferimento al periodo oggetto dell’istruttoria. Ne deriverebbe che, per le fideiussioni stipulate successivamente, l’attore che invochi la nullità dovrebbe dimostrare autonomamente la persistenza dell’intesa illecita, non essendo sufficiente la semplice coincidenza testuale delle clausole.
Di segno opposto è l’orientamento estensivo, espresso da altre sezioni della Corte, secondo cui la funzione della nullità antitrust è quella di tutelare l’ordine pubblico economico lungo l’intera catena causale degli atti che producono gli effetti distorsivi della concorrenza. In tale prospettiva, la presenza delle clausole ABI (dichiarate nulle nell’ambito dell’istruttoria della Banca d’Italia nel 20025) è di per sé sufficiente a dimostrare il nesso funzionale con l’intesa vietata e, quindi, anche per i contratti stipulati successivamente al periodo d’indagine.
L’impatto della risoluzione del suddetto profilo sul piano del merito e della tenuta istruttoria appare di immediata evidenza, dovendosi stabilire se la nullità delle clausole riproduttive dello schema ABI per violazione della normativa antitrust debba considerarsi delimitata nel tempo oppure operante tutte le volte in cui un contratto realizzi, anche successivamente, gli effetti dell’intesa illecita. La soluzione inciderà in modo determinante sull’onere della prova e sull’effettività della tutela.
5. Seconda questione: fideiussioni omnibus e fideiussioni specifiche tra criterio tipologico e criterio funzionale.
La seconda questione attiene all’estensione oggettiva della nullità, interrogandosi se essa sia circoscritta alle fideiussioni omnibus oggetto dell’istruttoria del 2005 ovvero si riverberi necessariamente anche sulle fideiussioni cd. specifiche, ove queste riproducano le medesime clausole anticoncorrenziali, attesa l’identità della ratio decidendi sottesa al provvedimento dell’Autorità Garante.
Un orientamento più rigorista ha, quindi, sostenuto che solo le fideiussioni omnibus, in quanto contratti standardizzati e destinati a garantire una pluralità indeterminata di rapporti, siano idonee a produrre effetti anticoncorrenziali rilevanti sul mercato.
L’orientamento che rifugge, viceversa, l’esegesi restrittiva valorizza di contro il dato funzionale: ciò che rileva non è la qualificazione formale della garanzia, ma la presenza di clausole che riproducono lo schema ABI e che contribuiscono a uniformare le condizioni contrattuali a danno dei fideiussori. In tale prospettiva, l’effetto anticoncorrenziale risiede nella clausola in sé, indipendentemente dalla tipologia di fideiussione.
Il decreto di rinvio pregiudiziale evidenzia come la sentenza della Corte di Cassazione del 2021 non abbia fornito un’indicazione univoca su questo punto, avendo fatto riferimento in termini generali ai “contratti di fideiussione a valle” dell’intesa vietata. Ne discende l’esigenza di chiarire se la nullità debba seguire un criterio tipologico o funzionale, con rilevanti implicazioni sistematiche.
6. Terza questione: la decadenza ex art. 1957 c.c. e la clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta”.
La terza questione investe il rapporto tra la nullità delle clausole ABI e la disciplina della decadenza del fideiussore prevista dall’art. 1957 c.c. Una volta accertata la nullità della clausola di deroga a tale disposizione, si pone il problema se la clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta” possa comunque consentire al creditore di evitare la decadenza mediante una mera istanza stragiudiziale.
Sulla questione si registra un persistente contrasto giurisprudenziale.
Il filone interpretativo più severo ritiene che la mera istanza stragiudiziale non sia idonea a evitare la decadenza, poiché ciò comporterebbe l’indebita reviviscenza, per via ermeneutica, di una deroga già colpita da nullità. In tale prospettiva, la piena riespansione dell’art. 1957 c.c. onera il creditore dell’instaurazione di una vera e propria iniziativa giudiziale, da esperirsi entro il codicistico termine semestrale.
Al contrario, un diverso orientamento attribuisce alla clausola “a semplice richiesta” una valenza autonoma equipollente della domanda giudiziale e, quindi, sufficiente a conservare la garanzia.
La risoluzione di tale antinomia appare dirimente, condizionando l’effettività della tutela del garante e la reale portata sanzionatoria della nullità antitrust
7. Conclusioni: verso la certezza del diritto e l’equilibrio del sistema.
Il provvedimento dell’11 novembre 2025 rappresenta dunque un passaggio cruciale nel percorso di definizione della disciplina delle fideiussioni ABI. Le Sezioni Unite sono quindi ora chiamate a compiere importanti scelte interpretative di sistema, destinate a incidere sul delicato equilibrio tra tutela della concorrenza, protezione del fideiussore e stabilità del credito.
Dalla definizione della quaestio iuris e dalla conseguente enunciazione del principio di diritto deriveranno, per via di immediata ricaduta, non solo l’esatta perimetrazione della nullità antitrust e la corretta ripartizione dell’onere probatorio, ma anche l’effettiva riespansione dell’art. 1957 c.c., con ciò rendendo maggiormente prevedibili gli esiti del seriale contenzioso pendente e, di riflesso, della necessaria certezza dei rapporti giuridici. L’auspicio pertanto è che la Suprema Corte, senza compromettere il ruolo fondamentale delle garanzie personali nel sistema creditizio, riesca a coniugare rigore sistematico e sensibilità pratica, offrendo una risposta chiara e definitiva, capace di ridurre il contenzioso seriale e di rafforzare la certezza del diritto, nel rispetto delle esigenze di ordine pubblico economico e della libertà contrattuale.